Велика Палата погоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в постанові від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17. Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК." - Постанова ВП ВС від 23.05.2018 р. по справі № 237/1459/17.
Окремо слід зауважити, що відмова у розгляді заяви, яка подана в порядку передбаченому ст. 206 КПК України, є такою, що порушує мінімальні гарантії доступу до правосуддя, право на захист, право на свободу та особисту недоторканість.
ЄСПЛ неодноразово зазначав у своїх рішеннях про дотримання національним судовими органами та правоохоронними органами прав та свобод людини під час здійснення досудового розслідування, зокрема у рішенні по справі "Руслан Яковенко проти України" від 04.06.2015 р. ЄСПЛ зазначив, що "важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (Рішення у справах "Б. проти Австрії" (В. v. Austria), від 28.03.1990 р. (п. 39), "Сольмаз проти Туреччини" (Solmaz v. Turkey) (п. 26).
В інших справах проти України, зокрема "Луценко проти України" від 03.07.2012 р. (п. 62), "Ічин та інші проти України" від 21.12.2010 р. (п. 32) вкотре підтверджено, що "стаття 5 Конвенції гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у "демократичному суспільстві" у розумінні Конвенції. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції.
Цей перелік винятків, встановлений у вищезазначеному положенні, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи. Будь-яке свавільне тримання під вартою не може відповідати пункту 1 статті 5 Конвенції. У цьому контексті термін "свавільність" розуміється ширше, ніж лише невідповідність національному законодавству. Як наслідок, законне позбавлення свободи за національним законодавством усе одно може бути свавільним і, таким чином, може порушувати Конвенцію, зокрема, коли з боку державних органів мала місце недобросовісність або введення в оману (Рішення від 9 07.2009 р. у справі "Моорен проти Німеччини", пункти 72,77 та 78).
Якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов’язаний постановити ухвалу, якою має зобов’язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з’ясування підстав позбавлення свободи.
